La Justicia revocó un fallo por el cual se reincorporaba a un empleado de la firma Massalin tras considerar que su despido había sido discriminatorio. La Cámara laboral consideró que no correspondía la protección legal por no encontrarse acreditada su actividad gremial.
Puntos Importantes
- Los jueces de la Cámara limitaron la reinstalación del trabajador en su puesto a aquellos casos en los que la actividad gremial esté acreditada.
- Los abogados de empresa consultados empatizan con la decisión del tribunal que se opone a la tendencia mayoritaria, aquella que lleva a reconocer status sindical a quienes no lo ostentan formalmente.
- Será interesante la decisión a la que arribará la Corte cuando se pronuncie sobre esta cuestión ya que esos fallos pueden llevar a que se regule específicamente el despido arbitrario basado en la discriminación.
El mismo debate que desvela a los abogados laboralistas que siguen de cerca el caso “Pellejero”, actualmente bajo la lupa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) -en el que se le pide que otorgue estabilidad propia o absoluta a quien no es delegado gremial-, es el que plantea el fallo de la Sala I de la Cámara laboral.
En el caso “Arregui Walter c/ Massalin particulares S.A. s/ Juicio Sumarísimo” los camaristas limitaron la reinstalación del trabajador en su puesto a aquellos casos en los que la actividad gremial esté acreditada, lo cual permitiría sugerir la discriminación en el despido y supondría una protección especial para el perjudicado. Si esto no surgiera de manera categórica, como sucedió en esta causa, se estaría poniendo en juego la libertad de contratar.
La mayoría de los expertos consultados empatiza con la decisión del tribunal que se opone a la tendencia mayoritaria, aquella que lleva a reconocer status sindical a quienes no lo ostentan formalmente.
“Coincido con el fallo en que sólo por el hecho de efectuar reclamos verbales o escritos, participar en asambleas, mostrarse atento, comprensivo o solidario ante las inquietudes o problemas de los demás o mantener cierto grado de protagonismo no se puede alegar el ejercicio de funciones gremiales "ad hoc", como se lo ha dado en llamar en otros pronunciamientos judiciales que sí admitieron pretensiones como las que ahora resultan desestimadas”, opinó Esteban Carcavallo, socio de Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea.
El dictamen llega como un necesario respiro para el ámbito empresarial porque instala un límite a la borrosa obligación de la reincorporación al puesto para quienes no acrediten una actividad gremial, ya que en su desarrollo se precisan las conductas a las cuales no se les debe otorgar tal rango, ni el mismo grado de protección legal.
El tribunal sostuvo, ciñéndose a una rígida interpretación, que frente a planteos como éstos “se requiere una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados, porque se impone suma prudencia ya que se trata de invalidar un acto con apariencia de derecho”.
Por lo tanto, y dado que en el caso no se acompañaron las pruebas pertinentes para establecer que el empleado hubiese sido designado en algún cargo de naturaleza gremial, el tribunal de alzada consideró que no se habían dado los presupuestos para determinar que el despido sin causa decidido por Massalin había resultado de un acto de discriminación.
Federico Basile, socio de M.&M. Bomchil, conforme con el criterio adoptado, sostuvo: “La sentencia consagra en forma correcta el criterio restrictivo que debe seguirse frente a un reclamo de discriminación en los términos de la ley 23.592, razonando los hechos y el derecho desde una perspectiva muy objetiva, sin proteccionismos o favoritismos socialmente entendibles pero jurídicamente lesivos.”
Para el abogado, la aplicación de esta ley en el marco de las relaciones laborales debería encontrarse limitada a los casos en los que la prueba de la causa demuestra de modo categórico un acto o comportamiento discriminatorio en perjuicio del trabajador, sea que esta discriminación se hubiera producido por motivos raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Esto se debe a que “la actividad gremial ya se encuentra claramente protegida por la Ley de Asociaciones Sindicales y dicha protección rige exclusivamente para quienes ostentan tutela de acuerdo a los artículos 40, 48 y 50 de esta ley; de modo tal que no es necesario respecto a esta categoría de trabajadores, recurrir a las previsiones de aquella norma general para procurar protección”, afirmó.
Demasiados interrogantes
La reincorporación al puesto de trabajo para quien haya sufrido un despido de carácter discriminatorio dispara una serie de interrogantes que no han sido aún analizados, ni resueltos, en el ámbito judicial.
En este escenario, Daniel Orlansky, socio de Baker & McKenzie, planteó lo siguiente: “¿Dónde está el límite y cómo se armoniza este derecho a no ser discriminado con el derecho de contratación?; ¿puede el empleador despedir sin causa una vez reinstalado el trabajador, o queda imposibilitado de ejercer ese derecho?; ¿si lo pudiera despedir sin causa, qué medidas debe adoptar el empleador para demostrar que no hubo una nueva conducta discriminatoria?; ¿si no lo pudiera despedir sin causa, por qué adquiere ese trabajador un mejor derecho que otros trabajadores?.
Sobre los imaginados desacuerdos que podrían surgir entre los trabajadores, Carcavallo, aclaró: “La tutela sindical está precisamente dada en favor de quienes ejercen la representación gremial de acuerdo a la Ley 23.551, y ésta no puede extenderse hacia quienes no tienen esa condición. Lo contrario daría lugar a una irritante diferencia entre éstos últimos y los restantes trabajadores, sin sustento para ello en norma constitucional o en tratado internacional con ese rango”.
Pero las inquietudes de Orlansky se multiplican. "¿Puede alguien ser obligado a tomar personal doméstico de determinada nacionalidad o religión, que no quiere contratar para el cuidado de sus hijos?; ¿podrá el legislador imponer en el ámbito privado políticas activas en materia de protección de ciertos grupos desprotegidos, tales como contratación obligatoria de un cupo para minorías?”.
Son preguntas a las que el Máximo Tribunal podrá dar cierta respuesta en un futuro cercano, cuando se expida sobre el caso "Pellejero", que tiene en vilo tanto a la comunidad jurídica como a la empresarial.
"Será interesante la decisión a la que arribará la Corte cuando le toque pronunciarse sobre esta cuestión, momento que está muy cerca, ya que esos fallos pueden llevar a que se regule específicamente el despido arbitrario basado en la discriminación y que se adopte un criterio rector en la materia", concluyó Manuel A. Améndola.
